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而在实际权力的维度下，一国政府即便获得了法律上的主权资格，但主权的实现程度仍取决于实际的支配能力。
第一批试图改变这一状况的德国学者出现在19世纪50年代，这时德国私法在方法论上已经开始出现转型的迹象。相比之下，铁路大发展的时代与德意志民族积极谋求国家统一的历史时期几乎完全重合，1849年法兰克福宪法和1871年第二帝国宪法相继出现在这一时间段，两部宪法均明确地规定了铁路条款，鲜明地显现出铁路大发展的印记。
除此之外，相当数量的民众在感情上并没有把普鲁士当成引发战争的祸首，而是仍然将其视为带领德意志民族走向统一的功臣。后续发生的事件很快便印证了这一点：1875年，由俾斯麦提交到帝国国会（Reichstag）的铁路国家化计划遭到了以巴伐利亚为首的铁路强邦的强烈抵制。实际上，相对于区隔、对立而言，重叠与混淆才是事实与规范之间的自然状态，人类在大多数历史时期对于法的理解正是建立在这样一种含混不清的语境之下。基本法通常被视为现代德国的起点，截至今日，时间刚好又过去了70个年头。考察作为规范的法律从扁平的社会事实中缓缓树立起来的历史过程，例如关于法的概念之争，就显得格外重要。
俾斯麦甚至指出：就因为铁路交通，我们现在仍旧处于自中世纪以来德国就一直存在的分裂状态。1926年5月5日，魏玛政府试图颁布第二个关于旗帜的法令，要求德国所有海外机构将黑、红、金三色国旗与黑、白、红三色商旗同时升起，不分高下，作为德国的国家标识。[21] Wolfram Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts? Zur neueren Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Stefan Muckel (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat: Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Duncker Humblot, Berlin,2003, S.329 ff. [22] 同上文，第339页。
同时，德国集会游行法第14条第1款规定：有意举行露天公共集会或游行者，至迟应于通告前48小时，向主管机关报告集会游行的内容。狭窄界定的核心思想在于，并非与基本权利相关的一切行为都值得保护。[5] 相关理论介绍，参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，《人文及社会科学集刊》1997年第1期，第39页以下。然而，解释是将权利或者规范的已有内涵加以呈现，[44]并不涉及其他权利或者法益。
[75]反对内在限制的理论被称为外部理论，它认为权利与权利的限制不同。但是，立法既可以形成基本权利的保护范围，也可以限制基本权利的保护范围。
再如，私有财产权的核心如果是保障物的私使用性，[51]立法者在形成私有财产的范围时就不能把私人无法使用之物纳入其中。[74]如果一个行为违背了权利的真正内涵，即会构成对权利的侵犯，此时限制也是不存在的。传统的干预概念强调国家作出的行为对基本权利造成了何种影响，审查的重点是该行为是否具有强制性、直接性、最终性和法律形式性。该条就构成对集会自由的外在限制。
由于基本权利干预的前提是公权力介入了基本权利的保护范围，这就使得干预与保护范围之间呈现一种共生关系：保护范围越宽，干预就越容易。[80]笔者认为，基本权利的保护范围不可能漫无边际，必然要有一个边界。[69]再如，判断我国公民的房屋到底受财产权保护还是受住宅不受侵犯权保护，需要分析住宅不受侵犯权所保护的房屋与财产权所保护的房屋有何不同。[9]随着干预概念外延的扩大，国家作出的间接地、事实上影响到基本权利的行为，[10]甚至对基本权利的行使构成威胁的行为，也都被视为干预。
笔者认为，基本权利的形成与基本权利的限制具有两方面的不同：其一，基本权利的形成是单纯就基本权利的保护范围进行界定，不涉及其他的权利或者法益。[60]再如，我国宪法第41条在申诉、控告、检举权的保护范围中只排除了诬告陷害，而没有排除诽谤。
此时，保护范围必须通过与公共利益或者其他人的基本权利相权衡来获得，这既增加了保护范围的不确定性，也不符合宪法上负责任的个人的形象。（一）法律上形成的保护范围 法律上形成的保护范围通过立法界定，相关过程通常也被称为基本权利的形成。
判断民法上的一般侵权责任能否成立，主要考察三方面：加害行为与权益被侵害之间的因果关系。[79] 参见前引[74]，Palu书，第52页。[30] BVerwGE 113,362. [31] 参见前引[1]，Merten文，第47页以下。[20]在该案中，法院也在是否受宗教自由的保护与政府是否干预了宗教自由之间建立了直接关联。这两个案例所体现的对基本权利保护范围与基本权利干预合并审查的思路，被德国学者称为基本权利干预合宪性审查步骤的哥白尼转向。例如，我国宪法第40条规定的通信，按照1982年宪法修改时的意图，仅指信件。
此时到底是维护P2还是维护P3，实际上取决于目的解释。法教义学的研究工作并不仅仅是对判例加以整理，成熟的法教义不能单靠学者一己之力建构完成。
[64]每项基本权利都具有独特的保护范围，如果与其他基本权利在保护范围上有过多重合，就会威胁到其存在的独立性，也会给相关司法论证造成困扰。在该案中，法院并未按此步骤审查，而是直接得出结论认为国家并未损害灌装商的职业自由。
[23] 前引[14]，Manssen书，第46页。对于基本权利保护范围的界定，事实领域起到一种初筛的作用，能将个人的行为与基本权利关联起来。
以下试举两例加以说明。根据学者已有研究，基本权利的内在限制主要有：[87] 1.禁止明显危害社会的行为 对明显危害社会之行为的禁止源自社会保留思想。李松锋：《美国宪法上的宗教概念辨析》，《环球法律评论》2012年第4期。[86]外在限制都需要经过正当化证明，不仅要具备外在限制的理由，如为了保护公共利益或他人的基本权利，也要符合外在限制的正当性条件。
[49]例如，婚姻自由的核心如果是保护社会更新的潜在能力，[50]立法者就无法将同性伴侣的结合纳入婚姻自由的保护范围。当然，通信的内涵也不能无限扩张。
不对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围加以区分，就有可能混淆保护范围的界定方式，不利于对基本权利的保护范围进行审查。比如，货物寄送或者报刊、广告目录的投寄，虽然看起来与信件的邮寄类似，都具有密封性和第三方中介参与的特征，但不应属于通信自由的保护范围。
[50] Jörn Ipsen, Ehe und Familie, in Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, C. F. Müller Verlag, Heidelberg,2009, S.438-439. [51] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》下册，山东人民出版社2001年版，第413页。笔者倾向于通过解释界定基本权利的保护范围，即采狭窄界定的思路。
[71] Katja Arnold, Die grundrechtliche Schutzbereichsbegrenzung, Peter Lang, Frankfurt am Main,2011, S.78. [72] Peter Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs.2 Grundgesetz: Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt,3. Aufl., C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg,1983, S.179. [73] 参见前引[27]，Alexy书，第250页。国家通过立法界定基本权利的保护范围时，首先要确定基本权利的核心。其二，导致越来越多的普通法律问题宪法化，甚至所有的行为最终都要上升到宪法层面，受到不必要的宪法权衡。基本权利的限制是从外部对基本权利的保护范围进行压缩。
合宪性审查机关在审查基本权利的保护范围时，可以根据保护范围的类型对审查内容和强度加以控制。学者对于内在限制的疑虑在于，其有可能导致基本权利保护范围的缩减。
同时，应受尊重的第三方财产不仅包括私有财产，也包括公共财产。赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期，第152页以下。
对于宗教信仰自由保护范围的探讨，参见陈鹏：《论宪法上的宗教概念——从美国最高法院判例法的发展切入》，《环球法律评论》2012年第1期。（二）宽泛界定与狭窄界定的比较取舍 相对于法律上形成的基本权利，事实上形成的基本权利更加重要，因为它们大多属于人天生就具有的权利。
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